Zum Hauptinhalt springen

Newsbeitrag

VPR 2019, 2074 - VK Sachsen-Anhalt - Finanzierung erkennbar nicht gesichert: Aufhebung rechtswidrig!

Erstellt von Dr. Konstantin Pohlmann |

VPR 2019, 2074 - VK Sachsen-Anhalt - Finanzierung erkennbar nicht gesichert: Aufhebung rechtswidrig!

1. Eine Ausschreibung kann nur kostenneutral aufgehoben werden, wenn der Auftraggeber den Aufhebungsgrund nicht zu verantworten hat.
2. Der Auftraggeber muss die Finanzierung absichern, indem hinreichende Mittel für das Projekt im Haushalts- oder Wirtschaftsplan als Ausgaben veranschlagt werden.
3. Wird ein Vergabeverfahren eingeleitet, ohne dass die Voraussetzungen einer gesicherten Finanzierung gegeben sind, ist keine sanktionslose Aufhebung gerechtfertigt, wenn der Vergabestelle die fehlende Finanzierung bei sorgfältig durchgeführter Ermittlung des Kostenbedarfs vor der Ausschreibung hätte bekannt sein müssen.


VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 12.09.2018 - 3 VK LSA 49/18
LVG-SA §§ 8, 19 Abs. 1, 2; VOB/A 2016 § 2 Abs. 5, § 17 Abs. 1, § 20 Abs. 1

Problem/Sachverhalt

Ein   Auftraggeber   (AG)   schreibt   im   Wege   der   öffentlichen   Ausschreibung   Bauleistungen   zum   Umbau   einer Pumpstation aus. Der AG hat für die Baumaßnahme vorab Gesamtausgaben veranschlagt. Diese liegen über dem vor der Ausschreibung erstellten Kostenanschlag. Der Fehlbedarf ist nicht über den beschlossenen Wirtschaftsplan abgedeckt.   Zur  Submission  liegt   nur  ein  zuschlagsfähiges  Angebot   vor.  Dieses   liegt   im  Preis  37%  über  dem Kostenanschlag. Der AG hebt die Ausschreibung auf. Als Grund ist lediglich dokumentiert, dass die Mehrkosten von 37% nicht zu kompensieren sind. Der AG teilt dem Bieter mit, dass kein Angebot den Ausschreibungsbedingungen
entspricht und sein Angebot überteuert ist. Er kündigt eine beschränkte Ausschreibung an. Der Bieter wendet sich an die Vergabekammer und beantragt die Aufhebung der Aufhebung.

Entscheidung

Zum Teil mit Erfolg! Die Vergabekammer hält die Aufhebung des Verfahrens für rechtswidrig. Der AG hat die Finanzierungsgrundlage für das Bauvorhaben nicht ausreichend gesichert. Eine gesicherte Finanzierung für ein Bauvorhaben   setzt   voraus,   dass   hinreichende   Mittel   für   das   Projekt   im   Haushalts-   oder   Wirtschaftsplan   als Ausgaben   veranschlagt   worden   sind   (Kulartz/Marx/Portz/Prieß,   §   2   VOB/A   Rz.   50).   Der   AG   hat   es vergaberechtswidrig unterlassen, den Fehlbedarf zwischen vorab ermittelten Gesamtkosten und Kostenanschlag vor der Ausschreibung haushaltsrechtlich abzusichern. Der Vergabeakte fehlt es zudem an jeglicher Dokumentation hinsichtlich der vollumfänglich gesicherten   Finanzierung   und   der   vor   Aufhebung   zwingend   erforderlichen Interessenabwägungen. Den AG trifft ein Verschulden, weil er das Vergabeverfahren in Kenntnis der fehlenden Haushaltsmittel  eingeleitet  hat.   In diesem  Fall  ist  eine  sanktionslose  Aufhebung  nicht  gerechtfertigt,  wenn  die fehlende   Finanzierung   bei   sorgfältig   durchgeführter   Ermittlung   des   Kostenbedarfs   vor   der   Ausschreibung   der Vergabestelle hätte bekannt sein müssen (Ziekow/Völlink, 3. Aufl., § 2 EU VOB/A Rz. 30). Die Aufhebung war daher rechtswidrig. Die Bieter müssen dies dennoch hinnehmen. Der AG ist nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen (std.   Rspr.,   vgl.   nur   BGH,   Beschluss   vom 20.03.2014   -   X   ZB   18/13,     VPRRS     2014,     0283; Kappelmann/Messerschmidt/Glahs, 6. Aufl., VOB/A § 17 Rz. 7,). Eine Aufhebung der Aufhebung kommt nur in wenigen   Ausnahmefällen   in   Betracht.   Dies   sind   das   Fehlen   eines   sachlich   gerechtfertigten   Grunds   oder   die Scheinaufhebung   zum   Zweck,   einen   Bieter   gezielt   zu   diskriminieren   (vgl.   nur   BGH,   a.a.O;   OLG   Düsseldorf, Beschluss vom 27.06.2012 - Verg 7/12, VPRRS 2012, 0243). Diese liegen nicht vor.

Praxishinweis

Das OLG München (Beschluss vom 04.04.2013 - Verg 4/13, VPRRS 2013, 0437; Beschluss vom 06.12.2012 - Verg 29/12, VPRRS 2012, 0435) sieht eine unwirksame Aufhebung nicht auf die Fälle beschränkt, in welchen die Aufhebung nur zum Schein erfolgt oder nur dem Zweck dient, einen Bieter zu diskriminieren. Dies würde den Primärrechtsschutz der Bieter zu sehr einschränken. Überwiegend werden die Bieter jedoch trotz rechtswidriger Aufhebung auf Schadensersatz verwiesen.

RA und FA für Vergaberecht Dr. Konstantin Pohlmann, Leipzig
© id Verlag